الحجية القانونية للتوقيع الالكتروني في التشريع المغربي
مما لاشك فيه أن الطبيعة المميزة للتوقيع الالكتروني، بالمقارنة مع التوقيع التقليدي الذي يضعه الشخص بخط يده على المحرر الكتابي، ليكون كاملا في الإثبات، تساؤلا هاما حول مدى إمكانية اعتماد هذا النوع من التوقيعات في استكمال عناصر الدليل الكتابي الكامل؟ حيث تتفرع عن هذا التساؤل، أسئلة أخرى من قبيل مدى استيفاء التوقيع الالكتروني لشروط التوقيع العادي، حتى يمكن اعتباره حجة في الإثبات؟ ذلك أن التعاقد عن طريق الانترنت يواجه مشكلة قبول التوقيع الالكتروني في الاثبات، وبالتالي حجية المحرر الذي تم التوقيع عليه الكترونيا[1]. فهل التوقيع الالكتروني قادر على تحديد شخصية الموقع أم لا؟ وما الذي يضمن للمستخدم أن ما وصله من معلومات جاءه من موقع موثوق به؟ أو أن هذا الموقع حقيقي وموجود على الشبكة؟ لذا فقد يحتاج التعامل بين طرفين من خلال شبكة مفتوحة، مثل الانترنت، إلى من يتولى التصديق عليه بما يفيد صحته، وكذلك التأكد من طبيعة التعاقد ومضمونه، وهذا ما يفرض بالضرورة تدخل جهة مختصة قصد التصديق على هذا التوقيع، عبر تسليم شهادة المصادقة الالكترونية.
بناء على ذلك، سوف نتطرق إلى الحجية القانونية للتوقيع الالكتروني في الإثبات، ثم التصديق على هذا التوقيع وكذا شروطه.
أولا: حجية التوقيع الالكتروني في الإثبات:
نتيجة للتحول من استخدام التوقيع التقليدي إلى التوقيع الالكتروني في المجال الالكتروني للمعاملات التجارية والمدنية، أصبح من الضروري الحفاظ على الدور الذي يلعبه التوقيع التقليدي، ولقد كان للفقه محاولات لإيجاد نوع من الحجية للتوقيع الالكتروني، ذلك أنه انتهى فيها البعض إلى إعطاء التوقيع الالكتروني حجية الإثبات، وأن البعض الآخر قال عكس ذلك، وتعليله في ذلك هو غياب فكرة الأمن القانوني[2] الكافي لمثل هذا التوقيع[3].
لكن بصدور قوانين خاصة بالتجارة الالكترونية لدى العديد من التشريعات سواء العربية أو الأوربية، فإنه ثم إضفاء الحجية على التوقيع الالكتروني، وذلك استجابة لمتطلبات التجارة الدولية، والحفاظ على استقرار المعاملات، ومواكبة التكنولوجيا، خاصة وأن العالم اليوم أصبح مرتبطا بهذه الأخيرة، وهو ما جعل التجارة الدولية تكتسي صبغة جديدة وأصبحت تمارس في إطار ما يعرف بالتجارة الالكترونية، والمشرع المغربي بدوره نهج على غرار باقي التشريعات نهجا إيجابيا، من خلال إصداره لقانون التبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، والذي تطرق من خلاله، إلى معالجة التوقيع الالكتروني، وضرورة توافر الشروط المنصوص عليها في الفصل 3-417 من ظ.ل.ع، وكذا تلك المنصوص عليها في الفرع الأول من الباب الأول من القسم الثاني للقانون 53.05، على أنه بعد توافر هذه الشروط – والتي تطرقنا إليها سابقا- لابد لأن يتم إخضاع هذا التوقيع للمصادقة من قبل السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الالكترونية، حتى يتمتع التوقيع الالكتروني بالحجية وبالتالي اعتماده كأداة من أدوات الإثبات القانونية[4].
وبالنظر إلى التشريعات المقارنة، فيما يتعلق بحجية التوقيع الالكتروني، نجد مثلا المشرع الفرنسي، بدوره اشترط شروطا، لابد من توافرها للقول بحجية التوقيع الالكتروني، ذلك أن مجلس الدولة الفرنسي، قام بجهود للاعتراف بحجية المحررات الالكترونية لكن شريطة توافر توقيع الكتروني موثوق من صحته في المحرر الالكتروني، وأن يكون هذا التوقيع منتسبا للمحرر، ومحددا شخصية الموقع، وكذا أن يكون محفوظا بطريقة آمنة وتحت سيطرة أطراف العقد[5]، وهو نفس المنحى الذي سلكته باقي التشريعات العربية.
وتجدر الإشارة، إلى أن المشرع المصري على خلاف المشرع المغربي، قام بتحديد نطاق تطبيق التوقيع الإلكتروني من خلال المواد 14 و15 من القانون رقم 10 لسنة 2004 المتعلق بتنظيم التوقيع الإلكتروني، حيث نص على أن التوقيع الالكتروني يكون له الحجية في الإثبات، إذا ما تم استخدامه في المعاملات التجارية والمدنية والإدارية فقط[6]، فهناك تنصيص وعلى سبيل الحصر في تحديد نطاق هذا التوقيع، وذلك حتى لا يفتح الباب أمام أي اجتهاد، وهو الأمر الذي لم يحدد المشرع المغربي منه موقفه بدقة[7].
عموما، يمكن القول أن القانون 53.05، سيساهم ولو نسبيا في حسم النزاعات المترتبة عن التعاملات أو التعاقدات الالكترونية، وبالتالي إمكانية اعتماد المحررات الالكترونية والتوقيع الالكتروني كوسيلة من وسائل الإثبات، خاصة وأن هذه المحررات أو التوقيع، لا يكتسب الحجية إلا بعد توثيقه أو المصادقة عليه من طرف الجهات أو السلطات المختصة[8]، وهو ما سنتطرق إليه في الفقرة الموالية.
ثانيا: المصادقة على التوقيع الالكتروني:
نظرا لأهمية التعاملات الإلكترونية، وتشجيعا لانتشارها، وبت الثقة فيها، فقد تضافرت الجهود الدولية والإقليمية والوطنية[9]، لتذليل ما يعترضها من عقبات والعمل على تهيئة البنية القانونية التي تتماشى مع هذه التعاملات، سواء من حيث إنجازها أو من حيث المصادقة عليها وإثباتها.
وقد ركزت هذه التشريعات، عموما، في تنظيمها للتعاملات الالكترونية على موضوعين أساسيين، يتعلق الأول بوضع البنية القانونية المنظمة لهذه التعاملات، والتي تتمثل أساسا في الاعتراف بالمستندات الالكترونية، ومساواتها بالمستندات الكتابية التقليدية، وكذلك الاعتراف بالتوقيع الالكتروني، ومعادلته بالتوقيع التقليدي باعتباره دليلا للإثبات كما رأينا سابقا.
أما الموضوع الثاني، وهو موضوع بحثنا في هذه الفقرة، فيتعلق ببث الثقة في هذه التعاملات عن طريق وضع نظم للمصادقة عليها من أجل التأكد من صحتها مع فرض الجزاءات والمسؤوليات في حالة عدم مراعاتها[10].
وتأسيسا على ذلك، سوف يتم معالجة المصادقة الالكترونية، من خلال معرفة من هي الجهة المختصة بهذا التصديق؟ ثم ما هي مهامها؟ وإذا كان القانون رقم 53.05، يمنح لهذه الجهة مهمة اعتماد مقدمي خدمات المصادقة الالكترونية، ومراقبة نشاطهم كما سنرى، فما هي شروط اكتساب صفة مقدم الخدمة؟ وما هي الالتزامات الملقاة على عاتق هذا الأخير؟ ثم ما هي التزامات صاحب الشهادة الالكترونية؟
1- جهات المصادقة الالكترونية ومهامها:
لقد اهتم المشرع المغربي، من خلال القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، بموضوع المصادقة الالكترونية، وبالرجوع إلى هذا القانون، نجدان المشرع المغربي قد أناط مهمة المصادقة، للسلطة الوطنية[11]، إلا أنه لم يعين هاته الأخيرة، بيد انه عاد وحدد هذه الجهة في المرسوم التطبيقي[12] لنفس القانون، حيث حدد السلطة الوطنية بموجب المادة 21 منه، في الوكالة الوطنية لتقنين المواصلات[13].
وبناء عليه، فقد عهد القانون إلى هذه السلطة الوطنية العديد من المهام[14]، يمكن تصنيفها كالتالي:
- مهام موضوعية: تتمثل في اعتمادها لمقدمي خدمات المصادقة الالكترونية واقتراحها معايير نظام الاعتماد على الحكومة، وكيفية اتخاذ التدابير اللازمة لتفعيله.
- مهام إجرائية: تظهر في قيامها بنشر مستخرج من قرار الاعتماد بالجريدة الرسمية، وفي مسك سجل يتضمن أسماء مقدمي خدمات المصادقة الالكترونية المعتمدين، يتم نشره في الجريدة الرسمية في نهاية كل سنة.
- مهام رقابية: وتتجلى في مراقبتها لنشاط مقدمي الخدمات المذكورين، وفي تأكدها من احترام هؤلاء، الذين يسلمون الشهادات الالكترونية المؤمنة، للالتزامات المنصوص عليها في القانون المذكور، وفي النصوص المتخذة لتطبيقه، مع إمكان قيامها، تلقائيا أو بناء على طلب ممن يهمه الأمر، بالتحقق من مدى مطابقة نشاطهم للقانون أو لنصوص تطبيقه، سواء بنفسها أو عن طريق أعوانها، وخبرائها المنتدبين بعد إثبات صفاتهم، وتمكينهم من الولوج إلى المؤسسات والاطلاع على وسائلها وآلياتها التقنية.
2- مقدمو خدمات المصادقة الالكترونية[15]:
الملاحظ ان المشرع المغربي من خلال القانون رقم 53.05، لم يحدد المفاهيم، خاصة تلك التي لها طابع تقني، وبالتالي لم يعرف مقدم خدمة المصادقة الإلكترونية، وذلك بعكس القانون النموذجي للتجارة الالكترونية (الأونسترال)، الذي عرفه بأن:” مقدم خدمات تصديق يعني شخصا يصدر الشهادات، ويجوز أن يقدم خدمات أخرى ذات صلة بالتوقيعات الالكترونية”.
أما التوجيه الأوربي رقم 93 لسنة 1999، فقد عرف هذه الجهات في المادة الثانية بأنها:” كل شخص قانوني طبيعي أو اعتباري يقوم بتقديم شهادات إلكترونية للجمهور أو يقدم له خدمات مرتبطة بالتوقيعات الالكترونية”.
وكذلك الأمر لقانون المعاملات الالكترونية لإمارة دبي، فقد عرف مزود خدمة المصادقة الالكترونية بأنه:” أي شخص أو جهة معتمدة أو معترف بها تقوم بإصدار شهادات مصادقة الكترونية أو أية خدمات أو مهمات متعلقة بها، وبالتواقيع الالكترونية والمنظمة بموجب أحكام الفصل الخامس من هذا القانون”.
[1] – محمد إبراهيم أبو الهيجاء، التحكيم بواسطة الانترنت، دار النشر والتوزيع، عمان، الاردن، ط.الأولى، 2002، ص 83.
[2] – يعد الأمن القانوني، من أكثر المفاهيم تداولا في المجالين القانوني والقضائي حاليا، فهو يعني:” كل ضمانة، وكل نظام قانوني للحماية، يهدف الى تأمين، ودون مفاجآت، حسن تنفيذ الالتزامات، وتلافي أو على الأقل، الحد من عدم الوثوق في تطبيق القانون”. ومن ثم اعتبر الأمن القانوني من شروط جودة القانون، التي تضمن القدرة على “التحقيق الفعلي والدائم لأهداف المعنيين بالقانون “. أي ان الأمن القانوني هو “جودة نظام قانوني، يضمن للمواطنين فهما وثقة في القانون في وقت معين، والذي سيكون – مع كامل الاحتمال – هو قانون المستقبل”. وبذلك فان الأمن القانوني يترجم المتطلبات اللازمة لجودة القانون وقابليته للتوقع، هذا الأخير الذي يقع عليه التركيز باعتباره شرطا للأمن القانوني.
– أنظر بتفصيل عبد المجيد غميجة، مبدأ الأمن القانوني وضرورة الأمن القضائي، مجلة الملحق القضائي، العدد 42، ماي 2009.
[3] – طارق البختي، م.س، ص 98.
[4] -للمزيد من الاطلاع انظر:
– Bouden Halima, La fiabilité de la signature électronique, revue du droit marocain, n°17, avril 2011.
[5] – منير محمد الجنبيهي وممدوح محمد الجنبيهي، م.س، ص 77.
وفي هذا الصدد قضت إحدى المحاكم الفرنسية في قضية أعطت فيه حجية للتوقيع الالكتروني على أساس أن صاحب البطاقة عندما قام بإدخال الرقم السري فهو يكون قد أصدر موافقته على العملية وقبول المبلغ المسجل وأن البنك قام بإثبات كاف على ديونه بواسطة تسجيلات الصراف الآلي.
– لورنس محمد عبيدات، م.س، ص 157.
[6] – عمرو عيسى الفقي، وسائل الاتصال الحديثة وحجيتها في الإثبات، المكتب الجامعي الحديث، 2006، ص 131.
[7]- وإن كنا نلاحظ أن التشريع المغربي، استثنى كما سبقت الإشارة لذلك، بعض المعاملات من الخضوع للإثبات الالكتروني، وعدم منح الوثيقة الإلكترونية والتوقيع الالكتروني المرتبط بها هذه الحجية، من خلال الفصل 1-2 من ظ.ل.ع، المضاف بمقتضى المادة 2 من القانون 53.05، حيث نجد في فقرته الأخيرة ما يلي:
“… غير أن الوثائق المتعلقة بتطبيق أحكام مدونة الأسرة والمحررات العرفية المتعلقة بالضمانات الشخصية أو العينية ذات الطابع المدني والتجاري لا تخضع لأحكام هذا القانون، ما عدا المحررات المنجزة من لدن شخص لأغراض مهنته”.
كذلك الامر بالنسبة لبعض التشريعات العربية، كالتشريع الأردني، الذي استثنى هو الاخر، المعاملات ذات الشكلية الخاصة، مثل إنشاء الوقف والوصية وتعديلها ومعاملات التصرف بالأموال غير المنقولة والحقوق العينية والأحوال الشخصية، من إخضاعها للمعاملات الإلكترونية، وإن استوفت الشروط القانونية.
– لورنس محمد عبيدات، م.س، ص 163.
[8] – مما يفيد الاعتراف له بحجيتها ومن ثم مضاهاتها لتلك المحررات الرسمية أو العرفية، خاصة وأن المشرع خص هذه المحررات الالكترونية والتوقيع الالكتروني بضمانات قانونية، من شأنها تعزيز هذه الحجية، وذلك بإقراره لغرامات وعقوبات وتدابير وقائية، في حالة المساس بهذه المحررات والتوقيع الالكترونيين، سوف يتم الحديث عنها لاحقا في إطار أوجه الحماية للقانون المذكور.
[9] – أ- فعلى المستوى الدولي: قامت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري في دورتها الرابعة والثلاثين بوضع قانون الأونسترال النموذجي في شأن التوقيعات الالكترونية لعام 2001، الذي تعرض بالتنظيم للتوقيع الالكتروني الموثوق به والجهة التي تقوم بتحديده والواجبات التي يتحملها الموقع وما يبذله من عناية حيال توقيعه، كما نظم مقدم خدمات توثيق التوقيع الالكتروني مع تحديد العناية المطلوبة منه نحو شهادات المصادقة التي يصدرها، والسلوك الذي يتعين أن يتبعه الطرف الذي يعول على هذه الشهادات، كذلك نظم القانون المذكور الاعتراف بالشهادات والتوقيعات الالكترونية الأجنبية.
– إبراهيم الدسوقي أبو الليل، م.س، ص 153.
– أحمد شرف الدين، م.س، ص 10 وما يليها.
ب- وعلى المستوى الإقليمي: من الجهود البارزة أيضا في هذا الخصوص نذكر التوجيه الأوربي الذي أقره الاتحاد الأوربي في 13 ديسمبر 1999، وقد ألزم هذا التوجيه الدول الأعضاء في الاتحاد الأوربي، بالترخيص بقيام جهات خاصة يعهد إليها باعتماد التوقيعات الالكترونية، عن طريق شهادات تصدرها، تفيد استيفاء التوقيع الرقمي للشروط للاعتماد عليه وارتباطه بالمستند الذي يرد عليه مع تأمينه ضد أي تعديل أو تغيير في مضمونه.
ج- اما على مستوى التشريعات الوطنية: فتشجيعا للتعاملات الالكترونية، ولبث الثقة فيها اهتمت الدول المختلفة، بضرورة تنظيم هذه المعاملات ووضع القواعد القانونية التي تيسر اللجوء إليها، وتذليل معوقاتها، ومن بين هذه الدول التي نظم تشريعاتها هذه التعاملات فرنسا، ألمانيا، إنجلترا، أمريكا. ومن البلاد العربية المغرب، تونس، اليمن، الإمارات، والأردن وغيرها.
– ضياء علي أحمد نعمان، المصادقة الالكترونية، م.س، ص 121 و122.
[10] – إبراهيم الدسوقي أبو الليل، م.س، ص 156.
[11] – تنص المادة 15 من القانون رقم 53.05 على ما يلي:
” يعهد إلى السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة المصادقة الالكترونية المسماة بعده السلطة الوطنية…”.
[12] – مرسوم رقم 2.08.518 صادر في 25 جمادى الأولى 1430 موافق 21 ماي 2009، لتطبيق المواد 13-14-15-21-23 من القانون رقم 53.05 والمتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية، منشور بالجريدة الرسمية عدد 5744، بتاريخ 18 يونيو 2009، ص 3554.
[13] – تنص المادة 21 من المرسوم رقم 2.08.518 على ما يلي:
“يجوز للأشخاص المستجيبين للشروط المحددة بموجب أحكام المادة 21 من القانون المشار إليه رقم 53.05 وحدهم إيداع طلب إلى الوكالة الوطنية لتقنين المواصلات، من أجل إرسال وتسليم شهادات المصادقة الإلكترونية المؤمنة وتدبير الخدمات المرتبطة بها”.
والملاحظ أن الوكالة الوطنية لتقنين المواصلات، مؤسسة عمومية تتمتع بالشخصية المعنوية، والاستقلال المالي، أحدثت لدى الوزير الأول،عام 1998، بمقتضى القانون رقم 96-24 المتعلق بالبريد والمواصلات، ولعل إنشاءها كان من أجل المساهمة في إعداد الإطار القانوني المنظم لقطاع المواصلات، من خلال مشاريع القوانين والمراسيم والقرارات الوزارية مع الإشراف على مساطر التحقيق ومنح التراخيص، في إطار مسطرة الإعلان عن المنافسة، زيادة على تلقي التصاريح بصفة مسبقة، ومنح الموافقات لممارسة مهام المواصلات.
وقد صدر المرسوم رقم 2097.813، بتاريخ 27 شوال 1418 (25 فبراير 1998) بتطبيق أحكام هذا القانون، كما صدر القانون رقم 06-29 في أبريل 2007، المتمم والمعدل للقانون رقم 96-24، والذي أسند مهمتين جديدتين للوكالة، تتمثل الأولى في تدبير اسم مجال الانترنت، والثانية خاصة بالمصادقة الالكترونية.
للمزيد من الاطلاع والتوسع انظر الرابط التالي:
http://ailmaroc.net/def.asp?codelangue=29&id_info=136967&date_ar2011-10-20
أما المشرع الفرنسي، فنجده بدوره، عين هذه الجهة، بما يسمى لجنة الاعتمادات الفرنسية للمصادقة (COFRAC) وهي اختصارا ل: Le Comité français d’accréditation، وذلك بموجب المرسوم الصادر من مجلس الدولة الفرنسي رقم 2002/535 الصادر بتاريخ 18 أبريل 2002.
أما على الصعيد الأوربي، فإن المنظمة الأوربية للاعتماد، هي الجهة الوحيدة التي تسمح لأي جهة بالقيام بخدمة المصادقة الالكترونية على التوقيع الالكتروني:
– Esnault (J), la signature électronique, art. publié sur le site: www.signelec.com
وبخصوص التشريعات العربية، فقد أسند المشرع المصري هذه المهمة، إلى هيئة تنمية صناعة تكنولوجيا المعلومات بموجب قانون التوقيع الالكتروني وتكنولوجيا المعلومات، رقم 15، سنة 2004.
وكذلك المشرع التونسي، الذي أسند هذه المهمة إلى الوكالة الوطنية للمصادقة الالكترونية، بموجب قانون المعاملات والمبادلات الالكترونية، الصادر عام 2000.
أما قانون المعاملات الالكترونية في دولة الإمارات العربية المتحدة، إمارة دبي، رقم 2 لسنة 2002، فقد أسند هذه المهمة إلى مراقب خدمات المصادقة الذي يتم تعيينه من طرف رئيس سلطة منطقة دبي الحرة للتكنولوجيا والتجارة الالكترونية والإعلام.
– ضياء علي أحمد نعمان، المصادقة الالكترونية، م.س، ص 133.
[14] – بموجب الفرع الأول من الباب الثاني من القسم الثاني من القانون رقم 53.05 (المواد 15 إلى 19 منه).
[15] – تطرق إليهم المشرع المغربي من خلال الفرع الثاني من الباب الثاني من القسم الثاني في القانون رقم 53.05 (وذلك في المواد من 20 إلى 24 منه).