الأحكام العامة لمبدأ رسمية العقود في ضوء التشريع المغربي
إن تعايش الأفراد في أي مجتمع يقتضي تبادل المصالح فيما بينهم، فتظهر أهمية المعاملة بطريقة تشكل التكامل بينهم، ولعل أهم هذه المعاملات هي التي تأتي في شكل عقود، إذ يحتل العقد رتبة الصدارة في النظم القانونية على اختلافها، فهو المرتكز الأساسي للمعاملات على الصعيدين المحلي والدولي، ويلعب دورا مهما في تنظيم العلاقات بين الأفراد.
ومن المعلوم أن الأصل في العقود هو الرضائية أي بمجرد تراضي الطرفين ينتج العقد أثاره القانونية، ومبدأ الرضائية هذا يكاد يطبع أغلبية العقود التي تحتاجها عمليا في حياتنا اليومية، إلا أن هذا المبدأ عجز عن تحقيق التوازن بين أطراف العقد نظرا للتحولات الاقتصادية والتكنولوجية التي عرفها المجتمع والتي أثرت بشكل واضح على المعاملات.
مما لاشك فيه أن المشرع المغربي تبنى مبدأ الرسمية في ترسانته القانونية نظرا للدور الذي تلعبه على مستوى المعاملات و حماية الملكية العقارية فالمشرع حصر الأشخاص الموكول لها مهمة تحرير هذا النوع من العقود في كل من الموثق و العدل ( أولا)، وإلى جانب هذا عمل المشرع المغربي على إقرار مبدأ الرسمية على العقود التبرعية وذلك ضمانا لإستقرار المعاملات العقارية، بإعتبارها أقوى طرق الإثبات و أنسب وسيلة لإحقاق الحق والعدل بين الناس، وأيضا للحد من مخاطر العقود العرفية (ثانيا).
أولا: الجهات المؤهلة لتحرير العقود الرسمية
أسند المشرع المغربي مهمة تحرير العقود الرسمية الى الموثقون و العدول، ولكي تكون هذه العقود رسمية استلزم المشرع ضرورة تقيد الجهات المذكورة بقواعد الاختصاص النوعي و المكاني، وهو ما يتضح لنا جليا من خلال قراءتنا للفصل 418 من ق ل ع، وكذا القوانين الخاصة المنظمة لمهنة التوثيق العدلي -قانون 16.03[1]– و العصري – قانون 32.09[2]– ، وأثناء مزاولتهم لمهامهم قد يرتكبون أخطاء أو أفعال من شأنها أن تثير مسؤوليتهم تجاه المتعاملين معهم، وبالتالي سنقسم هذا المطلب الى فقرتين سنخصص الأولى للحديث عن اختصاصات كل من الموثق و العدل، و الثانية للحديث عن مسؤولية كل واحد منهم القانونية.
لا يكفي لإعطاء صفة الرسمية على الوثيقة المحرر من طرف الموثق أو العدل أن يكونوا أهلا لمزاولة مهامهم، بل لا بد أن يكونوا مختصين بتحريرها من حيث الموضوع وأن يحترموا أختصاصهم المكاني الذي حدده القانون المنظم لمهنتهم .
يقصد بالاختصاص النوعي أن يكون الموثق مختصا بنوع الورقة التي يحررها، وألا يوجد مانع قانوني يحول دون مباشرته لتلقيها، بحيث إذا نزع منه الاختصاص وقت تحرير الورقة وهو عالم بذلك، كانت ورقته باطلة كمحرر رسمي إلا أن يكون الأطراف حسني النية.[3]
ان الاختصاص النوعي للموثق يشمل العديد من الصلاحيات، وفي هذا الإطار سنحاول أن نميز بين الاختصاص النوعي العام، واختصاصه في مجال التصرفات العقارية.
- الاختصاص النوعي العام للموثق
بالرجوع الى مقتضيات المادة 35 من القانون رقم 32.09 نجده منح للموثق صلاحية تلقي جميع العقود التي يفرض القانون إعطائها الصبغة الرسمية، سواء تلك المرتبطة بأعمال السلطة العمومية، أو تلك التي يرغب الأطراف في إضفاء هذا الطابع عليها.
من هنا يتبين لنا أن الأصل في مجال الاختصاص النوعي للموثقين أنه غير محصور ولا محدود بنوع معين فهم مختصين في تلقي كل العقود و الاتفاقات التي ينص القانون على تحريرها بواسطة المحررات الرسمية، كعقود العمرى، و المغارسة، و الهبة، و الصدقة،[4] أو التي يريد الأطراف تحريرها بذات الشكل إلا إذا نص القانون على جعلها من اختصاص جهة رسمية أخرى، كما يستثنى من الاختصاص النوعي للموثق العقود المتعلقة بالأحوال الشخصية للمسلمين كالوقف ونحوه، فالموثق غير مختص نوعيا في توثيق عقد الزواج، و الطلاق، و الرجعة، و التحبيس، حيث جعلها المشرع من اختصاص العدول المنتصبين للاشهاد[5].
- اختصاص الموثق في مجال التصرفات العقارية
الموثق مختص نوعيا في تحرير التصرفات التي ترد على العقار و المتعلقة بنقل الملكية أو بإنشاء الحقوق العينية الأخرى، أو نقلها أو تعديلها أو اسقاطها وكذا الوكالات الخاصة بها وهو ما نصت عليه المادة الرابعة من م ح ع، سواء كان ذلك العقار محفظا أو غير محفظا أو في طور التحفيظ، ذلك أنه لم يحدد نوعية محله الشيء الذي يفسر بالتعميم لعدم وجود التخصيص[6]، هذا بخلاف ما كان عليه الامر قبل صدور قانون رقم 32.09 الذي كان ظهير 4 ماي 1925 المتعلق بتنظيم التوثيق العصري في فصله الخامس يحصر اختصاص الموثق العصري في التصرفات المتعلقة بالعقار المحفظ أو في طور التحفيظ دون العقار غير المحفظ،[7] وبالموازاة مع تم ذكره أعلاه فقد أصدر المشرع عدة قوانين عقارية خاصة أصبحت تدخل في الاختصاص النوعي للموثق وهي كالتالي:
- قانون 44.00 المتعلق ببيع العقار في طور الإنجاز الذي عدل وتمم بموجب قانون 107.12[8].
نص الفصل 618.3 على وجوب تحرير عقد البيع الابتدائي للعقار في طور الإنجاز في محرر رسمي أو في عقد ثابت التاريخ، كما ينص الفصل 618.16 على أن العقد البيع النهائي يبرم بنفس الطريقة المشار اليها في الفصل 618.3 ” يبرم العقد النهائي طبقا لمقتضيات الفصل 618.3 المشار عليه أعلاه….”
فالمشرع من خلال المادة الرابعة من قانون 51.00 و المادة 12 من قانون 18.00 اشترط في الكتابة أن تكون اما في شكل محرر رسمي صادر من الموثق أو العدل، أو أن تكون كتابة في شكل محرر ثابت التاريخ.
- قانون 25.90[11] المتعلق بالتجزئات العقارية و المجموعات السكنية وتقسيم العقارات
نص هذا القانون في مادته 35 على أن الموثقون العصريون يمكنهم تحرير العقود المتعلقة بعمليات البيع و الايجار و القسمة للتجزئات السكنية.
تجدر الإشارة الى أنه جميع العقود التي يتلقاها الموثق يجب أن تحرر وفق الشكل المنصوص عليه في قانون 32.09، و الذي يلزمه بتحرير العقد دون انقطاع أو بشر أو اصلاح في صلبه أو اقحام أو كتابة بين السطور أو إلحاق أو تشطيب أو ترك بياض باستثناء ما يفصل بين الفقرات، و البنود و الحالة هذه يوضع خط على البياض الى جانب ضرورة ترقيم صفحات العقد، و أن يتم تصحيح جميع الأخطاء و الاغفالات بواسطة احالات تدون اما في الهامش أو في أسفل الصفحة، لأن أي غلط يشوب العقد ولو كان سهوا منه يتحمل الموثق مسؤوليته الكاملة مما يلزم عليه توخي الحيطة و الحذر أثناء تحرير العقد، بل أكثر من ذلك الوثيقة التي يحررها الموثق و تكون معيبة شكلا تفقد صفة الرسمية ويتحول المحرر بذلك الى محرر عرفي طبقا للقواعد العامة التي تقضي بتحول التصرف الباطل الى تصرف صحيح متى توافرت فيه أركان وشروط صحته وذلك طبقا للفصل 423 من ق ل ع، كما أن هناك ضوابط أخرى يتعين على الموثق الالتزام بها عند التوصل بالعقود من طرف المتعاملين معه.[12]
أما فيما يخص لغة تحرير العقود، فإن المشرع أوجب في المادة 42 من القانون المذكور تحريرها باللغة العربية واستثناءا يمكن تحريرها باللغة التي وقع اختيار الأطراف عليها.
لكن سيرا على ما يعرفه الواقع العملي في مجال المحررات التوثيقية يكون المشرع قد أبقى على إمكانية تحرير العقد باللغة الفرنسية، هذه الأخيرة تعد هي الغالبة لدى الموثقين وذلك راجع الى التكوين الذي يتلقاه الموثق و الذي عادة وغالبا ما يكون منحصرا في اللغة الفرنسية.[13]
يفهم من خلال هذه المادة أن العدول مختصون في تلقي وتحرير كل العقود والتصرفات، واثبات الوقائع والنوازل الا ما كان موضوعه خارجا عن دائرة التعامل الشرعي و القانوني، لكون المشرع لم يحصر هذه الاختصاصات بل اكتفى في المادة الأولى من القانون أعلاه بالتنصيص على أن مهنة العدول تمارس حسب الاختصاصات و الشروط المقررة في هذا القانون وفي النصوص الخاصة.[14]
ثانيا: المسؤولية القانونية للموثقين و العدول
تنقسم هذه المسؤولية الى ثلاث أنواع الأولى مدنية، و الثانية تأديبية، و الثالثة جنائية وعليه سنتحدث أولا عن مسؤولية الموثق ، ثم بعدها سنتطرق الى مسؤولية العدل .
اذا ارتكب الموثق مخالفة للقواعد المنصوص عليها في قانون 32.09 أو أخل بالواجبات العامة التي تفرضها عليه وظيفته، سواء ما تعلق منها بالاخلاق الحميدة أو بالثقة أو بشرف المهنة أو الاستقامة أو التجرد أو أعراف المهنة، فإنه يكون عرضة للعقوبات المقررة في الفصل 75 من القانون المذكور.
كما أن القانون سمح للوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف بتوقيف الموثق مؤقتا عن عمله الذي هو تحت متابعة تأديبية أو جنحية أو جنائية، لأسباب مهنية أو الموثق الذي اعتقل وذلك بإذن من وزير العدل وهو ما نصت عليه المادة 78 من قانون32.09.
على ما يبدو أن هذا المقتضى الذي جاء به المشرع يبدو أكثر صرامة في حق الموثق، لأنه أحيانا قد يصادف الموثق الذي تم توقيفه بحكم بعدم المتابعة أو بالبراءة، وهذا فيه نوعا ما تشويه لسمعته وخسارة زبنائه، حيث يصير من الصعب جدا على الموثق استدراك هذه الخسارة الجسيمة التي لحقها قرار التوقيف المؤقت، كما أن هذا الامر سيؤثر بشكل مباشر على مساره المهني الذي اشتغل عليه سنوات طوال، بل أكثر من ذلك مثل هذه الاحكام جعلت الموثقون يشتغلون في ظروف جد صعبة، يتملكهم الخوف من أي ملف مهما كان بسيطا وروتينيا[15].
هذه المسؤولية تجد أساسها في الترسانة التشريعية الجنائية، وتثار هذه المسؤولية متى صدر عن الموثق خطأ جنائي توثيقي يتمثل في خرق أو اخلال القواعد القانونية الآمرة المترتبة عنها عقوبة جنائية.
وقد جعل المشرع الجنائي الموثق ضمن طائفة الموظفين العموميين الذين تسري في حقهم ظروف التشديد كلما ارتكبوا جرما أثناء قيامهم بوظيفتهم، وذلك خلال تطرقه لأحكام تزوير الأوراق الرسمية في الفصلين 352 و 353 وهذا مسلك محمود من المشرع غايته حماية حقوق المتعاقدين، و بث الطمأنينة في سريرتهم تجاه من استؤمن على اسرارهم وتصرفاتهم، وحسب المادة 78 قانون 32.09 المارة بنا سلفا فإنه اذا قرر الوكيل العام للملك تحريك المتابعة الجنائية ضد الموثق لأسباب مهنية فإنه يمكنه وقفه مؤقتا عن مباشرة مهامه بعد استشارة اللجنة المنصوص عليها في المادة 11، على أن ينتهي مفعول هذا الإيقاف المؤقت بمجرد صدور حكم بالبراءة حائز لقوة الشيء المقضي به، أو بمرور شهر على تاريخ الإيقاف المؤقت دون أن يتم تحريك أية متابعة ضد الموثق.[16]
كما أنه في الحالة التي يقترف فيها الموثق فعلا جرميا يتم توقيفه بموجب قرار من وزير العدل طبقا للمادة 78 المذكورة، الا أن هذا الحكم فيه نوع من الخطورة لكون هذا الاذن قد لا يتم منحه، وقد يكون مبررا لايقاف الموثق المرتكب للجريمة، كما أنها لم تحدد كيف يتم إرجاع الموثق الى عمله في حالة المتابعة الجنائية، ومرت سنة ولم يصدر حكم فيها، فمن الجهة المخول لها صلاحية منح الاذن بالرجوع الى ممارسة العمل هل هو وزير العدل أم الوكيل العام للملك؟[17]
هذه المسؤولية تجد سندها بالأساس في القواعد العامة المسطرة في أحكام ق ل ع وخاصة فصله 77 الذي يوجب التعويض لكل متضرر من فعل غيره، إذ أن هذا الغير هو المتسبب المباشر في الضرر، كما تجد أساسها أيضا في القواعد القانونية الخاصة الواردة في المادة 26 من قانون 32.09، الذي نص على أن الموثق يتحمل مسؤولية الاضرار المترتبة عن أخطائه المهنية و الاخطاء المهنية للمتمرنين لديه و أجراءه وفق قواد المسؤولية المدنية، وهو الامر الذي سارت عليه محكمة الاستئناف بالدار البيضاء حيث اعتبرت بموجبه أن الأصل في مسؤولية الموثقين أنها شخصية يلتزم الموثقون بموجبها بأداء التعويض جبرا للضرر الذي ألحقوه بالغير والناتج عن أخطائهم المهنية، على أنه يجوز بصفة احتياطية إحلال صندوق التأمين محل الموثق بشرطين هما: 1 ارتكاب الموثق خطأ مهنيا، 2 عسر هذا الأخير وعدم قدرته على الأداء.[18] وفي سياق هذا القرار نجد المشرع ألزم الموثق بالتأمين عن هذه المسؤولية بإبرامه عقد التأمين قبل الشروع في ممارسة مهامه، و أسند هذه المهمة لصندوق التأمين الذي سماه بصندوق ضمان الموثقين، هذا الأخير نظمه المشرع في المواد 94 الى 96 وهو يحل محل الموثق متى كان معسرا أو في حال عدم كفاية المبلغ المؤدى من طرف شركة التامين للتعويض عن الضرر أو عند انعدام التأمين.
تتعدد الآثار المترتبة عن المسؤولية التأديبية للعدل، فالمتابعة التأديبية عن الاختلالات التي يرتكبها العدول أثناء مزاولتهم لمهامهم تجد أساسها في الفصل 42 من قانون 16.03 فكلما أخل العدل بالتزاماته المحددة في القانون المنظم لمهنته، يعاقب بالعقوبات المقررة في المادة 43 و المتمثلة في -الانذار؛ -التوبيخ؛ -الاقصاء المؤقت عن العمل لمدة لا تتجاوز سنة ؛ – العزل، وذلك تبعا لنوع الفعل الثابت في حقهم.
ويتولى تحريك المتابعة الوكيل العام للملك لدى محكمة الاستئناف، وتكون غرفة المشورة بنفس المحكمة هي المختصة للبث فيها.[19]
وجدير بالذكر أن المادة 51 من القانون 16.03 نص على أنه في حالة المتابعة التأديبية يتعين على العدل أن يكف عن مزاولة عمله بمجرد تبليغ المقرر اليه بقصد التنفيذ، وكل شهادة يتلقاها بعد ذلك تعتبر باطلة، لكن إذا كان جاهلا بالمتابعة التأديبية فإن شهادته تعتبر صحيحة وورقته تأخذ الطابع الرسمي.[20]
ان ما قلناه عن الموثق في ما يخص المسؤولية الجنائية فهو يسري أيضا عن العدل فهو أيضا لا يخرج عن نطاق تطبيق القواعد العامة المنصوص عليها في القانون الجنائي، فهو يتعرض أيضا للعقوبات المنصوص عليها في الفصلين 352 و 353 من القانون الجنائي و المتعلقين أساسا بجريمة تزوير المحررات التي كان المشرع متشددا فيها بشكل كبير، إلا ان هناك من يرى أن النصوص المنظمة للجريمة المذكورة هي بحاجة اليوم الى التحيين و التفعيل بموازاة مع التطور الكبير الذي أحدثته التكنولوجيا المعلوماتية، حيث أضحى التعامل مع الأجهزة و التقنيات المعلوماتية في مجال التوثيق يكتسح مجالا للوسائل التقليدية كاستعمال الآلات الكاتبة مثلا، بل وبات عددا لا يستهان به من الموثقين و العدول اليوم يستعينون ويعتمدون على هذه التقنيات الحديثة في ممارسة مهامهم، وبالتالي قد أصبح من اليسير تغيير الحقيقة وتحريف الوقائع و البيانات دونما كشط و امحاء أو طمس بطرق تقليدية متجاوزة.[21]
برجوعنا الى قانون 16.03 المتعلق بخطة العدالة نجد المشرع لم بنص على مسؤولية العدل المدنية كما هو الشأن بالنسبة للموثق، مما يعني أن مسؤوليته تبقى خاضعة للقواعد العامة الواردة في ق ل ع وذلك استنادا الى المبدأ القاضي بإلزام كل من ارتكب خطأ يسبب للغير ضررا بالتعويض، كأن يقوم العدل مثلا أثناء تحريره لمحرر رسمي بعدم ذكر بعض البيانات اللازمة في الوثيقة، أو اغفال ذكر أحد أسماء الأطراف المحررة، أو عدم التأكد من صحة المستندات التي تتوقف عليها الشهادة خصوصا عندما يتعلق الامر بتفويت عقار مما قد يترتب عن ذلك أضرارا فادحة لأحد الأطراف أو كلاهما.[22]
[1] ظهير شريف رقم 1.06.56 صادر في 15 من محرم 1427 (14 فبراير 2006)بتنفيذ القانون رقم 16.03 المتعلق بخطة العدالة.
[2] ظهير شريف رقم 1.11.179 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011 بتنفيذ القانون رقم 32.09 المتعلق بتنظيم مهنة التوثيق.
[3] عبد المجيد بوكير، التوثق العصري المغربي، دار السلام، الطبعة الثانية، 2010، ص 65.
[4] المواد 106، 268، 274، من مدونة الحقوق العينية.
[5] محمد محروك، أنظمة التوثيق بالمغرب، الطبعة الأولى، 2024، ص 84.
[6] سعاد المعروفي، الحماية القانونية للحق العيني العقاري على ضوء مدونة الحقوق العينية، الطبعة الأولى 2018، ص123.
[7]عصام بلبركة، رسمية العقود في المعاملات العقارية، رسالة لنيل شهادة الماستر في قانون الأعمال، بكلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية المحمدية، جامعة الحسن الثاني الدار البيضاء، السنة الجامعية 2014/2015، ص12 .
[8] ظهير شريف رقم 1.16.05 صادر في 23من ربيع الآخر 1437 ( 3 فبراير 2016) بتنفيذ القانون رقم 107.12 بتغير وتتميم القانون رقم 44.00 بشأن بيع العقارات ي طور الإنجاز.
[9] ظهير شريف رقم 1.03.202 صادر في 16 من رمضان 1424 ( 11 نوفمبر 2003) بتنفيذ القانون رقك 51.00 المتعلق بالايجار المفضي الى تملك العقار.
[10] ظهير شريف رقم 1.02.298 الصادر في 25 من رجب 1423 ( 3 أكتوبر 2002) المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية كما تم تعديله و تتميمه.
[11] ظهير شريف رقم1.92.7 صادر في 15 من ذي الحجة 1412 ( 17 يونيو 1992) بتنفيذ القانون رقم 25.90 المتعلق بالتجزئات العقارية و المجموعات السكنية وتقسيم العقارات.
[12] المواد 36- 37- 40 من قانون 32.09.
[13]نجيم أهوت، توثيق التصرفات العقارية ودورها في تحقيق الامن العقاري، دار المنظومة، عدد 7و8، سنة 2015، ص 29.
[14] محمد محروك، م س، ص 55.
[15] محمد السدادي، واقع وآفاق مهنة التوثيق بالمغرب وقضاياها الراهنة، مقال منشور في موقع https://www.maroclaw.com/، تم الاطلاع عليه بتاريخ 22/04/2024، على الساعة 21:39.
[16] عبد المجيد بوكير، المسؤولية القانونية للموثقين العصريين، مجلة القانون المغربي، العدد 19، سنة 2011،.ص47.
[17] نور الدين الكحل، ضمانات المتعاقدين في ضوء ازدواجية التوثيق، مقال منشور في موقع https://www.droitetentreprise.com، تم الاطلاع عليه بتاريخ 03/05/2024، على الساعة 23:33.
[18] عبد المجيد بوكير، م س، ص 158.
[19] محمد أوهوت، المسؤولية القانونية للعدول، مقال منشور في موقع https://www.maroclaw.com، تم الاطلاع عليه بتاريخ 03/05/2024، على الساعة 18.38.
[20] غازي الكرسيفي، نظام التوثيق العدلي في التشريع المغربي اشكالاته و مخرجاته، الطبعة الأولى 2017، ص 70.
[21] نور الدين العمراني، المسؤولية الجنائية للموثق و العدل عن تزوير المحررات، مجلة الأملاك، العدد الأول، سنة 2006، ص 192.
[22] زبيدة السلامي، خطة العدالة، مقال منشور في موقع https://www.marocdroit.com، تم الاطلاع عليه بتاريخ 03/05/2024، على الساعة 20.20.