مقال علمي حول نطاق تطبيق العقود الرسمية في ظل مدونة الحقوق العينية

                 نطاق تطبيق رسمية العقود من خلال مدونة الحقوق العينية

أقر المشرع المغربي من خلال المادة 4 من مدونة الحقوق العينية مبدأ اختيار توثيق التصرفات العقارية، بين المحررات الرسمية والمحررات الثابتة التاريخ الصادرة عن المحامي المقبول للترافع لدى محكمة النقض، في حين استثنى من هذا المبدأ مجموعة من التصرفات العقارية التي يتطلب توثيقها في محررات رسمية سواء المتعلقة بالعقود التبرعية (أولا)، أو تلك الاستثناءات المرتبطة بالمغارسة و الرهن الحيازي (ثانيا).

أولا: إلزامية الرسمية في العقود التبرعية

 إن عقود التبرع هي ما يعطيه الإنسان دون مقابل كالهبة والصدقة ثم عقد العمرى ، وتنصب هذه العقود تحت مسمى واحد وهو العطايا، والتي لا تختلف عن بعضها البعض من حيث الأحكام العامة التي تسري عليها إلا في بعض الجزئيات.

1:  توثيق عقدي الهبة والصدقة

يقصد بالهبة عند الفقهاء المالكية: تمليك ذي منفعة لوجه المعطى له بغير عوض وأطلقوا عليها إسم الهدية.^[1]

وعرفتها المادة 273 من م ح ع  بأنها ” تمليك عقار أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة الواهب بدون عوض”^[2].

أما الصدقة فهي تمليك ذي منفعة لوجه الله بغير عوض^[3].

 وعرفتها المادة 290 من م ح ع بأنها ” تمليك بغير عوض ويقصد بها وجه الله تعالى”^[4].

ونظرا اكون الهبة والصدقة من عقود التبرعات التي تتم بدون مقابل، فقد تعامل المشرع مع هذه العقود بنوع من الاحتياط، وذلك بضرورة إبرامها في محررات رسمية تحت طائلة البطلان، لأن إرادة المتبرع في بعض الأحيان قد تكون غير مبنية على الحرية والوعي الكاملين، وقد تكون غطاء للغش والتواطؤ بتهريبه لأمواله وإنقاص الضمان العام المقرر لفائدة دائنيه أو التضييق على ورثته^[5].

ومن الاشكالات القانونية التي قد تثار في هذا الشأن حالة الهبة أو الصدقة المتعلقة بعقار خاضع لنظام الملكية المشتركة، وما إذا كان يجوز توثيقها في محرر ثابت التاريخ يحرره محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض طبقا للمادة 12 من القانون رقم 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية، التي نصت على حرية الاختيار في توثيق جميع التصرفات العقارية المرتبطة بهذا النظام في محرر رسمي أو في محرر ثابث التاريخ ؟، أم يجب توثيقها في محرر رسمي طبقا للاسثناءات المذكورة في مدونة الحقوق العينية (المادتين 274 و 291)؟^[6].

جوابا على هذه الإشكالية، أبادر إلى القول بأنه يجب توثيق عقدي الهبة والصدقة في محرر رسمي طبقا لمقتضيات مدونة الحقوق العينية ولو تعلق الأمر بعقار خاضع لنظام الملكية المشتركة ، وذلك لأن الاستثناءات الواردة في هذه المدونة جاءت بمقتضى نصوصا خاصة مقيدة للمبدأ العام الوارد في المادة 4 من نفس المدونة، وطالما أن مقتضيات هذه المادة ماهي إلا تكرار المقتضيات المادة 12 من القانون 18.00 المتعلق بنظام الملكية المشتركة، فإن الاستثناءات الواردة على الأولى تسري أيضا على الثانية، أضف إلى ذلك أن مقتضيات مدونة الحقوق العينية لاحقة لمقتضيات القانون المتعلق بنظام الملكية المشتركة ومن المعلوم أن “اللاحق ينسخ السابق”^[7]، وهو ما أكدت عليه محكمة النقض في قرار لها : إن عقد الهبة الذي رفض المطلوب تقييده بالرسم العقاري ليس محررا رسميا، وإنما هو محرر ثابت التاريخ مبرم من طرف محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض، وبالتالي فإنه واقع تحت طائلة البطلان المذكور مما يجعل قرار المحافظ برفض تقييده معللا في إطار السلطة المخولة له بمقتضى الفصل 74 من ظهير التحفيظ العقاري الذي أوجب عليه التحقق من أن الوثائق المدلى بها تجيز له التقييد^[8] .

وما يحسب لمدونة الحقوق العينية أنها حسمت الخلاف الذي كان سائدا لمدة طويلة، حول مسألة ما إذا كان الحوز الفعلي في عقد الهبة والصدقة يغني عن التقييد بالسجلات العقارية أم يشترط الحوز إلى جانب التقييد بالرسم العقاري^[9].

لقد اختلف القضاء لمدة طويلة حول هذه المسألة، بين من يشترط الحوز الفعلي إلى جانب التقييد بالرسم العقاري، وبين من يكتفي بالتقييد في الرسم العقاري لصحة الهبة أو الصدقة اعتبارا إلى أن الحوز القانوني يغني عن الحوز المادي^[10].

وتكريسا لهذا الموقف الأخير، أقرت المادة 274 من مدونة الحقوق العينية على أنه: “يغني التقييد بالسجلات العقارية عن الحيازة الفعلية للملك الموهوب وعن اخلائه من طرف الواهب اذا كان محفظا او في طور التحفيظ فإذا كان غير محفظ فإن ادراج مطلب لتحفيظه يغني عن حيازته الفعلية وعن اخلائه”^[11].

وبالرغم من أهمية هذه المستجدات في كونها وضعت حدا للجدل الفقهي والقضائي بشأن معاينة الحوز الفعلي في عقود التبرعات، فإنها قد تطرح مشاكل عملية، خصوصا في حالة وفاة الواهب قبل تقييد عقد الهبة بالسجل العقاري، ففي هذه الحالة كيف يمكن للموهوب له أن يضمن حقه في مواجهة ورثة الواهب إذا لم يشهد في عقد الهبة بالحوز الفعلي ؟

إن المحكمة التي تعرض عليها مثل هذه القضية ستكون مضطرة إلى الحكم لفائدة ورثة الواهب لعدم وجود ما يثبت الحوز قبل حصول المانع وفاة الواهب، لذلك ينبغي على الموثقين والعدول السهر على الاشهاد بالحوز في عقدي الهبة والصدقة، تفاديا لمثل هذه الاشكالات^[12].

وتجدر الإشارة إذا تضمن عقد الهبة والصدقة كافة الشروط المطلوبة قانونا سواء من الناحية الموضوعية أو الشكلية، فإنه يصبح عقدا ملزما للواهب، ويتعين عليه تنفيذه وفق مبادئ حسن النية^[13].

والظاهر أن المشرع المغربي أحسن صنعا عندما إشترط إلزامية تحرير عقد الهبة والصدقة بموجب محرر رسمي، لأن ذلك من شأنه أولا ، تنبيه أطراف العقد  بخطورة التصرف الذي سيقدمون عليه، وثانيا ضمان التعبير عن الإرادة بشكل صحيح وتوثيق العقد بكيفية سليمة من الناحية القانونية ما دام سيصدر من ذوي الاختصاص، كما أن إلزامية تقيد رسم التبرع بالرسم العقاري فيه حماية لطرفي العلاقة التعاقدية، وكذلك يساهم في صيانة حقوق الاغيار و تحقيق إستقرار المعاملات.

2: توثيق حق العمرى

يقصد بالعمرى تمليك المنفعة بغير عوض لمدة محددة أو لمدة حياة المتبرع عليه أو المتبرع، وإن لم يحدد المتبرع المدة إعتبر أنه قصد طيلة عمر المتبرع عليه، ولذلك سميت بالعمرى^[14].

وعرفتها مدونة الحقوق العينية في المادة 105 بأنها “حق عيني قوامه تمليك منفعة عقار بغير عوض يقرر طول حياة المعطى له أو المعطي أو لمدة معلومة”^[15].

ونظرا لارتباط حق العمري بالتبرعات، فقد استوجب المشرع المغربي في الفقرة الثانية من المادة 106^[16] من مدونة الحقوق العينية توثيق هذا الحق في محرر رسمي تحت طائلة البطلان. بمعنى أن عقد العمرى لا يمكن أن يرد في محرر ثابت التاريخ.

ونشير إلى أنه استثناء على عقود التبرعات التي تشترط فيها معاينة الحوز، فإن الفقرة الثالثة من المادة 106^[17] من مدونة الحقوق العينية لم تستلزم معاينة الحوز لصحة عقد العمرى، وربما لأن عقد العمرى يقوم على تمليك المنفعة فقط دون حق الرقبة.

 وكأي حق عيني عقاري، فإن حق العمري إذا تعلق بعقار محفظ فإنه يتعين تقييده بالسجلات العقارية، ومن تم لا يسري أثره إلا من تاريخ هذا التقييد، وذلك لكونه يندرج ضمن الحقوق العينية القابلة للتقييد بالسجلات العقارية (للفصول 65 و 66 و 67 من ظ ت ع)^[18].

وأعتقد أن المشرع أحسن تشريعا عندما نص على ضرورة تحرير العقود التبرعية في محرر رسمي، نظرا لما له من ضمانة فيما يخص الحجية في الإثبات، لذلك رتب المشرع المغربي جزاء على عدم احترام هاته الشكلية وهو بطلان التصرف.

ثانيا: إجبارية توثيق بعض التصرفات العقارية في محررات رسمية

إذا كان المشرع من خلال المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية قد أوجب ضرورة تحرير التصرفات العقارية إما في محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من قبل محامي مقبول للترافع أمام محكمة النقض، فإنه لم يتردد في اشتراط  توثيق بعد العقود في محررات رسمية فقط دون الثابتة التاريخ وذلك بالنظر لأهميتها، ولما في ذلك من حماية للمتعاقدين، ونخص بالذكر عقد المغارسة وعقد الرهن الحيازي على العقار .

  1:  توثيق عقد المغارسة

المغارسة عقد بمقتضاه يتفق مالك الارض مع شخص على أن يتولى هذا الأخير غرس تلك الارض بأشجار معينة، مثل الزيتون أو النخل وغيرها، وعندما تنبت تلك الاشجار أو تطعم يكون له جزء معين (كنصف أو ثلث) من تلك الأرض^[19].  وعرفتها المادة 265 من مدونة الحقوق العينية بأنها: “عقد يعطي بموجبه مالك ارضه لاخر ليغرس فيها على نفقته شجرا مقابل حصة معلومة من الأرض والشجر يستحقها الغارس عند بلوغ الشجر حد الاطعام”^[20].

هكذا فإن الغارس لا يكتسب حقا عينيا على العقار موضوع المغارسة إلا بتحقق الاطعام، ونظرا لأهمية هذه المعاملة وخصوصيتها في كونها لا تقوم على حق عيني محقق بل على حق احتمالي لكسب الملكية، أوجب المشرع من خلال المادة 268 من مدونة الحقوق العينية أن يرد عقد المغارسة في محرر رسمي، وهو ما يعني أنه لا يجوز تحريرها من طرف المحامين، حيث يقتصر ذلك على الموثقين والعدول^[21].

ومن بين البيانات التي يجب تضمينها بمحرر عقد المغارسة حتى يكون صحيحا، أن يعين نوع الشجر المراد غرسه  بحيث ينص مثلا على أن الارض ستغرس بالزيتون أو التفاح، ولا يجوزغرس فيها الزرع أو الخضر كما ينبغي أن يحدد  حصة الغارس في الأرض وفي الشجر كالربع أو الخمس… ^[22].

وفي حالة ما إذا لم يعين عقد المغارسة تاريخا للشروع في الغرس، تعين على الغارس أن يقوم بإلتزاماته الخاصة بذلك قبل انصرام سنة من تاريخ إبرام العقد وإلا فسخ بقوة القانون.

وفي هذا الصدد يحق لنا التساؤل عن الضمانات التي خولها القانون لحماية الأطراف المتعاقدة قبل تحقق الإطعام؟ وإذا كان العقار غير محفظ، هل يمكن لمالك العقار أن يتصرف فيه بالرغم من وجود عقد المغارسة؟

  بالنسبة للمالك نصت مدونة الحقوق العينية على أنه إذا قل عدد الشجر المغروس عن ثلثي ما هو محدد بالعقد أو العرف، فإن الغارس لا يمتلك الحصة المتفق عليها، ويكون لمالك الأرض الخيار في أن يستمر في العقد أو ينهيه مع الاحتفاظ للغارس بحقه في التعويض عند الاقتضاء، أما بالنسبة للغارس فإذا كان العقار غير محفظ فليس للمالك تفويته لفقدان شرط الحيازة وحفاظا على حقوق المغارس في ملكيته من الغرس^[23].

و إذا تعلقت المغارسة بعقار محفظ هل يمكن تقييد هذا الحق بالسجل العقاري؟

في هذا الصدد يمكن القول بأن الحقوق القابلة للتقييد بالسجل العقاري هي الحقوق العينية العقارية وعقود الاكرية المتعلقة بالعقارات والتي تفوق مدتها ثلاث سنوات، وما دام حق المغارسة لا يكتسي صفة الحق العيني إلا بعد تحقق الاطعام، فلا يمكن تقييده بالسجل العقاري^[24].

لكن يمكن للغارس المطالبة بإجراء تقييد احتياطي، ليحتفظ برتبته ابتداءا من تاريخ هذا التقييد.

ويطرح السؤال أيضا بالنسبة لحق المغارسة الوارد على عقار موضوع مطلب تحفيظ، هل يسوغ للغارس أن يتعرض على مسطرة تحفيظ الملك موضوع المغارسة ؟

في هذا الإطار نبادر إلى القول بأنه لا يجوز قبول تعرض الغارس ما لم  يتحقق الإطعام، الذي يكون من خلاله قد إكتسب حقا عينيا على العقار موضوع المغارسة بتملك نسبة من الأشجار، والذي يجعله أيضا قابلا  لتقييده بالسجل العقاري شريطة الإدلاء بمحرر رسمي  أو خبرة قضائية تثبت حق الإطعام^[25].

وعموما يمكن القول أن تأكيد المشرع على لزوم توثيق عقد المغارسة في محرر رسمي، من شأنه ضمان استقرار المعاملات عن طريق صون الأموال من الضياع وحماية المتعاقد عن طريق تحقيق التوازن التعاقدي.

2: توثيق عقد الرهن الحيازي

عرفت الفقرة الأولى من المادة 145 من مدونة الحقوق العينية الرهن الحيازي بكونه “حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه”^[26].

ويشترط لصحة الرهن الحيازي حسب المادة 147^[27] من مدونة الحقوق العينية، أن يتم إبرامه  في محرر رسمي، وأن يكون لمدة معينة، كما يجب أن يتضمن هذا العقد معاينة الحوز، أي حوز الملك المرهون إذا كان غير محفظ وذلك تحت طائلة البطلان، مما يعني أن المشرع قطع الطريق أمام المحرر الثابت التاريخ، إذ لا مجال لإعماله في نطاق الرهن الحيازي .

فالمشرع المغربي، وعيا وإدراكا منه لأهمية عقد الرهن الحيازي وخطورته، أوجب وروده في محرر رسمي، يتم تحريره من طرف موثقين وعدول، لما لهؤلاء من كفاءة وخبرة، تضفي على هذا المحرر نوعا من الحماية، تحول دون ضياع حقوق الأفراد وأموالهم، ذلك أن المادة 149^[28] من مدونة الحقوق العينية أوجبت لصحة الرهن الحيازي تضمينه مجموعة من البيانات من قبيل هوية أطراف العقد، وتعيين الملك المرهون ببيان موقعه ومساحته ومشتملاته، وعند الاقتضاء حدوده أو رقم رسمه العقاري، مع بيان مبلغ الدين المضمون بالرهن والمدة المحددة لأدائه، فهذه البيانات الواجب توافرها في عقد الرهن الحيازي، الوارد في محرر رسمي تعكس حقا الحماية التي يوفرها هذا الأخير للمتعاملين به.

يتبين من خلال النصوص القانونية التي أفردها المشرع لتنظيم عقد الرهن الحيازي بصفة عامة وكحق عيني بصفة خاصة، أن لهذا النوع من العقود دور بارز في توسيع الاستثمارات وأداة تمويل وتدعيم الائتمان.

[1] وهبة الزحيلي، الفقه المالكي الميسر، المجلد الثاني ، الطبعة الثالثة سنة  1432 ه‍_ 2005، ص 145.

[2] الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

[3] محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الإسلامي والتقنين المغربي، طبعة 1999، ص  359.

[4] الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

[5] حساين عبود، الرجوع في الهبة وفقا لمدونة الحقوق العينية، مجلة القضاء المدني، سلسلة دراسات وأبحاث المنازعات العقارية،عدد 9، ص 37.

[6] عبد القادر بوبكري، توثيق التصرفات العقارية في المحررات الرسمية واشكالاته القانونية و العملية، مجلة القانون المدني، عدد 1، ص 86

[7] عبد القادر بوبكري، توثيق التصرفات العقارية في المحررات الرسمية وإشكالاته القانونية والعملية، نفس المرجع السابق، ص 86.

[8]  قرار محكمة النقض رقم 579 الصادر بتاريخ 2014/12/16، نقلا عن محمد المهدي،  توثيق التصرفات العقارية في التشريع المغربي: مركزه و ضماناته، مجلة القبس المغربية للدراسات القانونية والقضائية، عدد 5، ص 123.

[9] امحمد برادة غزيول، الدليل العملي للعقار غير المحفظ، منشورات جمعية نشر المعلومة القانونية والفضائية سلسلة الدراسات والأبحاث، عدد 2،  ص 97.

[10] محمد أوزيان، رسمية العقود من ظهير الالتزامات والعقود إلى مدونة الحقوق العينية ، مقال منشور بالموقع الالكتروني https://www.bibliotdroit.com/2016/10/blog-post_54.html?m=1  ، تم الإطلاع عليه يوم 19/04/2024، على الساعة 16:20.

[11] الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

[12]  عبد القادر بوبكري، توثيق التصرفات العقارية في المحررات الرسمية واشكالاته القانونية و العملية، مجلة القانون المدني، م.س، ص 88.

[13] ينص الفصل 231 من ق.ل.ع على : كل تعهد يجب تنفيذه بحسن نية. وهو لا يلزم بما وقع التصريح به فحسب، بل أيضا بكل ملحقات الالتزام التي يقررها القانون أو العرف  أو الإنصاف وفقا لما تقتضيه طبيعته.

[14]وهبة الزحيلي، الفقه المالكي الميسر، المجلد الثاني ، م س، ص 145.

[15] الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

[16] تنص الفقرة الثانية من مدونة الحقوق العينية على: يجب تحت طائلة البطلان أن يبرم عقد العمرى في محرر رسمي.

[17] تنص الفقرة الثالثة من المادة 106 على :  لا تشترط معاينة الحوز لصحة عقد العمرى.

[18] عبد القادر بوبكري، توثيق التصرفات العقارية في المحررات الرسمية واشكالاته القانونية و العملية، مجلة القانون المدني، م.س، ص 90.

[19] محمد ابن معجوز، الحقوق العينية في الفقه الاسلامي والتقنين المغربي، م.س، ص 329.

[20] الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

[21] إدريس فجر،  فعالية نظام توثيق التصرفات العقارية بين التوحيد والتنوع، مجلة الأملاك، عدد 2، ص 100.

[22] تنص المادة 286 من مدونة الحقوق العينية على: يجب أن يبرم عقد المغارسة في محرر رسمي، ويشترط لصحته أن يعين نوع الشجر المراد غرسه ويبين حصة الغارس في الأرض وفي الشجر.

[23] عبد الرحيم حزيكر، توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية والظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري، مجلة دفاتر محكمة النقض، عدد 26، ص 180.

[24] عبد القادر بوبكري، توثيق التصرفات العقارية في المحررات الرسمية واشكالاته القانونية و العملية، مجلة القانون المدني، م.س، ص 102.

[25] عبد الرحيم حزيكر، توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية و الظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري، مجلة دفاتر محكمة النقض ، م س، ص 181.

[26] الظهير الشريف رقم 1.11.178 صادر في 25 من ذي الحجة 1432 (22 نوفمبر 2011) بتنفيذ القانون رقم 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.

[27] تنص المادة 147 من مدونة الحقوق العينية على: يشترط لصحة الرهن الحيازي أن يبرم في محرر رسمي وأن يكون لمدة معينة. يجب أن يتضمن العقد معاينة حوز الملك المرهون إذا كان غير محفظ وذلك تحت طائلة البطلان.

[28] تنص المادة 149 من مدونة الحقوق العينية على: يجب لصحة عقد الرهن الحيازي أن يتضمن ما يلي :

• هوية أطراف العقد؛
• تعيين الملك المرهون ببيان موقعه ومساحته ومشتملاته وعند الاقتضاء حدوده أو رقم رسمه العقاري ؛
• بيان مبلغ الدين المضمون بالرهن والمدة المحددة لأدائه.